Кодексы и код, корпоративное право скачать, скачать корпоративное право, Мышление юристов, юрист и его мышление

ода полтора назад я разместил в Сети свою биографию с литературными вставками. Одна из вставок представляла собой маленькое эссе, основанное на опыте участия в законотворческой деятельности и озаглавленное: "Юристы и программисты, или Прощай, тоска, читай ГК", впоследствии перепечатанное в "Компьютерре" (#7 [235], 1998). Основная мысль заключалась в констатации глубинного сходства деятельности юристов-нормотворцев и программистов и утверждении, что программисты делают это лучше.

Андрей Акопянц - директор Института коммерческой инженерии (www.ice.ru). Страница в Internet: www.ice.ru/libertarium/peoples/akop.html.

   Я получил тогда массу писем от возмущенных юристов, доказывающих, что они хорошие, просто жизнь у них тяжелая, и ни одного отклика по существу вопроса: о природе этого сходства и о том, что из него следует в условиях тотального проникновения информационных технологий в повседневную жизнь.

   Еще о юристах и программистах
   Понимаемая в бытовом смысле, система права выполняет функцию обеспечения соблюдения правил игры, принятых в обществе. Это подразумевает:

фиксацию процедур выполнения действий или ограничений, которым эти процедуры подчиняются (норм);

фиксацию процедур разрешения конфликтов, когда одному из участников кажется, что другой нарушил нормы (суд и другие институты разрешения конфликтов);

фиксацию процедур восстановления status quo, применяемых в случае, если фиксируется нарушение норм (enforcement, или правоприменение).

   В теории права вводится понятие источника права, то есть того, откуда берутся нормы (примеры: кодифицированное право [законы и кодексы], судебные решения, корпоративное право, договорное право, обычаи делового оборота и др.). Системы права отличаются соотношением нагрузки между кодифицированной частью (нормами) и процедурой разрешения конфликтов (например, континентальная система, основанная на кодифицированном праве, и англо-американская, прецедентная).

   При этом постоянно идет законотворческий процесс, обусловленный недостаточностью, неполнотой или неактуальностью существующих норм с точки зрения некоторых критериев "эффективности" и "справедливости", понимание которых также меняется во времени, но само по себе никак не кодифицируется.

   Вообще говоря, сами понятия справедливости, "правил игры" и права, как способа их обеспечения, служат средством уменьшения рисков в интересах увеличения эффективности общества в целом, но часто в ущерб эффективности функционирования отдельных членов этого общества.

   Можно заметить, что существует значительное концептуальное сходство между системой норм, выраженных в виде текстов на естественном языке, и программами, выраженными на языке программирования. И те, и другие фиксируют процедуры выполнения действий и/или ограничения на действия субъектов. И те, и другие должны предусматривать разумную реакцию на все возможные ситуации и быть внутренне непротиворечивыми.

   Недаром постоянно предпринимаются попытки кодифицировать нормы права в виде некоторых формальных систем (например, проект Ленната [1], где предпринята попытка формализации "здравого смысла", в том числе некоторых областей права, на логическом языке).

   К традиционному способу изложения норм права ближе оказываются не процедурные языки, а декларативные, типа Пролога, где нет необходимости фиксировать алгоритм, а достаточно описать систему соотношений, а затем указать, что, собственно, требуется сделать.

   Аналогом законотворчества является переделка программ и разработка новых, вызванная невозможностью или неудобством выполнения нужных действий, или - наоборот - желанием исключить возможность выполнения действий, считающихся недопустимыми.

   Но при этом ограничения, заложенные в программное обеспечение, функционируют в силу их физической природы, а не запретов. Никого ведь не нужно обязывать соблюдать закон тяготения и грозить судом за его нарушение. Точно так же вы не можете сделать недопустимый ход, если играете с шахматным компьютером. И "три закона роботехники" имени Азимова должны функционировать существенно эффективней десяти заповедей Моисея...

   Фактически каждая программа - сама по себе маленький "кодекс" для тех, кто пользуется ею. Никому не приходилось наблюдать, как кассирша в сбербанке отвечает какой-нибудь бабушке, что "компьютер так не может"? И всем, наверное, приходилось застревать в очереди за билетами, когда "компьютер повис".

   Программный код является "способом фиксации", то есть можно говорить о нормах, кодифицированных в виде программного обеспечения. Интересен вопрос об источнике этого "права": наверное, это корпоративное право тех, кто принял решение пользоваться данной программой. Значимость таких норм, "кодифицированных в софте", прямо пропорциональна тому, в каких масштабах и кем используется программа. А кодификация выполняется безответственным программистом и запросто может содержать ошибки.

   Правда, надо заметить, что программы обычно содержат меньше ошибок, противоречий и неполноты, чем нормы права. Обусловлено это, в частности, тем, что для программ существует процедура отладки, то есть, как правило, можно предварительно определить, работает она или нет. "Отладка" норм права происходит "вживую", может длиться годами и десятилетиями и стоить очень дорого.

   Казалось бы, это должно предполагать более высокую ответственность и квалификацию юристов-нормотворцев. Но жизнь показывает, что так бывает далеко не всегда. В среднем программисты, как правило, мыслят более четко, чем юристы-нормотворцы, у которых, во-первых, результат является непроверяемым, а во-вторых, всегда есть лазейка: в случае чего, "суд разберется".

   Виртуальность в мире права
   Можно заметить, что по мере того, как технологии все больше проникают в жизнь общества, роль "права", зафиксированного в программном обеспечении, возрастает. Происходит это в силу двух обстоятельств:

все большая часть деятельности хозяйствующих субъектов, да и просто граждан, происходит в мире бестелесных вещей - в "информационном мире";

все большая часть информации о субъектах, необходимой для проверки ограничений и разрешения конфликтов, переходит в форму регистрационных записей тех или иных баз данных.

Второй тезис нуждается в пояснении. Известно, что масса мошенничеств происходит оттого, что процессы, которые, по идее, должны протекать синхронно, на самом деле синхронными не являются - в силу того, что при традиционной (человеческо-бумажной) реализации их централизация недопустимо неэффективна, а децентрализация создает временной лаг, в течение которого правовой статус плохо определен.

В качестве примеров можно привести:

выдачу и аннулирование доверенности (несколько доверенностей могут действовать одновременно, и аннулированная доверенность продолжает действовать еще некоторое время);

сделки с недвижимостью, ценными бумагами и любыми другими объектами, права собственности на которые нуждаются в регистрации. Период с момента совершения сделки и ее нотариального заверения до момента перерегистрации является очень "скользким" во всех смыслах;

оплату чеками, когда фактом оплаты часто считается выписка чека, который может оказаться недействительным.

   Использование современных технологий позволяет снять эти проблемы, так как оказывается возможным централизовать необходимую информацию, сделать доступ к ней легким и оперативно ее обновлять. Это по необходимости получает свое оформление в праве, вынужденном признавать такой способ фиксации информации (например, "система ведения реестра" из Закона о рынке ценных бумаг).

   Очевидно, что по мере развития этой тенденции будут распространяться технологии совершения сделок, для которых вероятность нарушения принятых норм практически исключена. Соответственно, будут отмирать целые разделы права, описывающие правила урегулирования коллизий в этих областях.

   Например, для сделки купли-продажи аккуратно реализованная поставка против платежа (ППП) сводит практически к нулю риск неисполнения. С материальными товарами существует некоторая проблема, а с нематериальными и/или регистрируемыми все совсем просто: там будет только ППП.

   И точно так же для многих часто встречающихся действий можно разрабатывать такие способы фиксации информации и протоколы, которые будут минимизировать все риски сторон, включая инфраструктурные риски, недобросовестность и даже некоторые классы форс-мажорных обстоятельств (например, изменение локального регулирования в юрисдикции, которой подлежит одна из сторон).

   Внедрение "правильных" протоколов приводит к тому, что вероятность мошенничеств сильно уменьшается, а в случае "простых" нарушений сильно упрощается и удешевляется расследование. С другой стороны, в сложных случаях необходима экспертиза, которая явно находится вне компетенции судебных органов. В последнем случае они фактически могут выполнять только функции инициирования экспертизы и оформления (придания законной силы) решений экспертов.

   Таким образом, при разборе конфликтов в области безбумажных взаимодействий традиционная судебная система оказывается бессильна - с одной стороны, и избыточна - с другой.

   Точно так же законодатели оказываются не в состоянии контролировать "законотворческий" процесс - то есть разработку новых протоколов и программ. Они могут только со скрипом, под давлением необходимости, "отпускать" те или иные сферы в непонятный и неподвластный им мир информационных технологий, соглашаясь на "системы ведения реестров в виде электронных баз данных", "публикацию оценки активов в сети Интернет", "прием налоговых деклараций в электронной форме" и "электронную цифровую подпись в качестве аналога собственноручной подписи". После чего расписываются в своем бессилии, призывая граждан к "самозащите".

   Право виртуального мира
   Но самый интересный аспект "сетевой революции" заключается в том, что в информационном мире начинают действовать не реальные, а "виртуальные" личности, проявленные только некоторыми своими атрибутами - сетевым псевдонимом, персональным сертификатом, заверенным южноафриканской компанией, номерным банковским счетом в офшорном банке на острове Науру или регистрационным номером Департамента торговли и туризма Кипра.

   Движение в сторону виртуализации личности вызвано многими причинами как психологического, так и политического и экономического характера. Виртуальные личности возникают, поскольку они снимают многие риски с реальной личности и тем самым создают новое пространство свободы. Они могут с меньшими издержками вести бизнес, уменьшая налоговое бремя и бремя регулирования. Они могут не опасаться наезда бандитов или налоговой полиции.

   На самом деле, зачатки "виртуализации" имеются во внесетевой практике. Общество с ограниченной ответственностью - уже в некоторой степени виртуально, правда, несмотря на ограниченность, по факту его ответственность может быть переложена на руководство общества или его учредителей, являющихся вполне реальными лицами. Еще более виртуальны схемы, выстраиваемые в разнообразных "холдингах", "группах" и пр., когда два физических лица организуют три ООО, которые далее учреждают четвертое, пятое и шестое, которые, в свою очередь... Совершенно виртуальными являются так называемые поганки или помойки - юридические лица, создаваемые на срок от квартала до года по утерянным паспортам, документам бомжей, покойников или других принципиально безответственных и безответных личностей и используемые обычно для совершения "обналички" и других сомнительных операций.

   А традиционная система права умеет эффективно работать только с реальными личностями. Виртуальную личность трудно вызвать в суд, обязать возместить ущерб или посадить на срок от трех до пяти... Поэтому государства, естественно, пытаются создать средства для эффективной привязки виртуальных личностей к реальным - подсудным и подотчетным. Но средства гражданской и финансовой криптографии в сочетании с наличием таких образований, как офшоры с их особыми юрисдикциями, создают условия для эффективного функционирования виртуальных личностей во всех сферах жизнедеятельности, от предпринимательства до потребления.

   Примерами виртуализации потребления является практика покупки домов, оформленных на офшорные фирмы, управление машиной по доверенности, оплата товаров с корпоративной кредитной карты и др.

   И не похоже, что эти возможности удастся "зажать" без существенного ущемления гражданских прав и создания препятствий для свободного развития бизнеса. А последнее автоматически означает проигрыш в мировом соревновании тех стран, где будет введено ограничивающее регулирование.

   Поэтому в пределе мы должны считать, что мир будущего, с точки зрения его регулирования, разделится фактически на две части - мир реальных личностей и мир виртуальных личностей, для которых отождествление их с реальными личностями и другими виртуалами будет фактически невозможным.

   Мир виртуальных личностей живописан в произведениях классиков киберпанка - Уильяма Гибсона (William Gibson) и других - как некоторый виртуальный Дикий Запад, населенный компьютерными взломщиками банков и ковбоями-хакерами, где даже физическое бытие виртуализируется за счет операций, изменяющих внешность, отпечатки пальцев, рисунок радужки и др., вживления имплантантов, усиливающих возможности организма или ставящих сознание под внешний контроль.

   Каково будет реальное количественное соотношением между этими мирами, сказать трудно, но ясно, что роль виртуальной составляющей будет достаточно велика. И очевидно, что традиционные механизмы, основанные на кодифицированном национальном праве и судебных процедурах, тут просто не смогут функционировать, так как здесь не будет традиционных субъектов права. Поэтому нужно понять, чем будет обеспечиваться соблюдение правил игры в виртуальном мире и каким образом риски там будут сводиться к приемлемому уровню. Очевидно, что способов много и для разных уровней риска методы управления ими будут разные.

   Сейчас, поскольку теоретически существует возможность эффективного судебного преследования реальных личностей, очень много транзакций происходит по "оптимистической" модели: процедура ненадежна, но считается, что, как правило, все будет в порядке. А если не в порядке - суд разберется.

   Хотя этот механизм имеет экономические ограничения и работает только для некоторого (среднего) уровня рисков. Малые споры никто в суд выносить не будет, так как себе дороже: не окупится потерянное время. Например, "БиЛайн" фактически украла у меня 60 долларов. Но я не стану апеллировать к правоохранительной системе - мне это обойдется дороже. Очень большие споры зачастую также не могут быть эффективно решены в суде, так как "неподкупный" суд тоже имеет свою цену.

   В сделках между виртуальными личностями гораздо выше будет роль "пессимистических" протоколов взаимодействия - когда практически отсутствует возможность ущемления интересов сторон в силу специальной организации процедуры (та же поставка против платежа). Примерами из обыденной жизни являются установка железных дверей и решеток на окнах и освещение улиц как альтернатива увеличению численности полиции.

   Очень малая вероятность сбоя (в случае аккуратной реализации, естественно) позволяет эффективно страховать такие процедуры при малом размере издержек на страхование и достаточно больших размерах страхуемых рисков. Известно, например, что один из крупнейших Интернет-брокеров E*Trade, имеющий несколько сот тысяч клиентов, страхует их от риска неисполнения или ненадлежащего исполнения сделок на 10 млн. долларов при среднем размере сделок порядка 5-10 тыс. долларов. За четыре года работы E*Trade эта страховка ни разу не была востребована.

   "Оптимистические" протоколы сохранятся только для малых рисков. Но в этом случае будут использоваться методы, позволяющие ограничить размер рисков фактическим размером сделки. Если вы покупаете газету в малоизвестном вам электронном киоске за электронную наличность, вы рискуете только теми несколькими центами, которые вы заплатили (ну и, разумеется, тем, что не получите газету). Недобросовестный продавец не сможет снять с вас дополнительные деньги, получив номер вашей кредитной карты, или навести на вас бандитов или налоговую инспекцию, узнав, что вы покупаете брошюру о методах уклонения от налогов.

   Самым важным капиталом виртуальных личностей, оказывающих публичные услуги, станет доверие. Существуют методы, повышающие степень доверия, например, раскрытие информации и публичный аудит, и к ним, очевидно, станут повсеместно обращаться.

   Поэтому самым эффективным методом правопринуждения (enforcement) будет дезавуирование, которое в виртуальном мире может происходить моментально и которое невозможно контролировать. В сочетании с облегченной конкуренцией это может быть достаточно эффективным механизмом сдерживания потенциально недобросовестных "виртуалов".

   Аналогом суда могут стать профессиональные экспертные сообщества с главным своим достоянием - репутацией. Они получат право разбираться в сложных случаях и выносить вердикты, которые в открытом информационном пространстве будут сразу и непосредственно вступать в силу, так как их предметом станет вынесение вотума доверия или недоверия конкретной виртуальной личности.

   Заключение подобного суда могло бы выглядеть так (см. врезку).

Заключение экспертного совета
Экспертный совет по электронной торговле в составе ELayer и SuperExpert и Джо Майкл III рассмотрели вопрос о споре между Nik123 (сертификат) и магазином "Виртуальный попугай" (www.virtualparrot.com) по сделке TransactId=122334567689 и пришли к выводу, что "Виртуальный попугай" должен возместить NIK123 ущерб в размере 123 Web-доллара до 25 Feb. 2003 12:00:00 +0300 (MSK). В противном случае экспертный совет будет рекомендовать широкой сетевой общественности никогда не пользоваться услугами "Виртуального попугая".

Подписано 24 Feb. 2003 19:33:42 +0300 (MSK)
Elayer (сертификат)
SuperExpert (сертификат)
Джо Майкл III (сертификат)

   Но легкость распространения информации может являться и угрозой, поскольку так же легко может быть распространена ложная или клеветническая информация. Но, к счастью, и здесь имеются достаточно эффективные механизмы противодействия, например требование, чтобы информация была подписана.

   Таким образом, распространение заявления от имени того, кто этого на самом деле не делал, становится практически невозможным. А неподписанная информация автоматически обретает статус слухов.

   "Крупный чиновник министерства обороны" или "лицо, пожелавшее остаться неизвестным", но сообщающее истинные и интересные вещи, легко может институализироваться в виде виртуальной личности. Будут ей верить или нет - это другой вопрос. Вероятно, сначала - нет, а потом начнут верить, если информация будет подтверждаться.

   Кстати, в сегодняшней сетевой жизни хорошим примером "по-взрослому" виртуализирующейся личности является служба WebMoney (www.webmoney.com). Это проявляется в самом факте эмиссии частной валюты, во множественности вполне безответственных юридических лиц, обслуживающих ее, офшорной схеме работы и явном нежелании соответствующих физических лиц проявляться перед лицом общественности [2].

   Лично мне это не кажется основанием для проявления недоверия к WebMoney, так как для виртуализации есть много других причин, кроме желания безнаказанно обмануть. Но WebMoney является хорошим тестом на то, в какой мере мы сегодня склонны доверять виртуальным личностям и какими мерами виртуальная личность может пытаться завоевать наше доверие.

   Не все так страшно...
   Итак, похоже, что в виртуальном новом мире мы не сможем ожидать правовой защиты от государства. Роль традиционного права и судопроизводства как механизмов снижения рисков и обеспечения правил игры будут выполнять:

безопасные протоколы совершения сделок и других форм взаимодействия (например голосований), кодифицированные в виде программного обеспечения;

страхование как способ работы с рисками большого размера;

методы ограничения размера рисков (типа электронной наличности);

экспертные сообщества, разбирающие сложные случаи;